所謂平行進口，是指第三人未經(jīng)進口國知識產(chǎn)權(quán)所有人或獨占被許可人同意將其通過合法渠道獲取的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品進口至該國并銷售的行為。由于這種未經(jīng)許可的進口往往與正式許可的進口平行，故被稱為平行進口。
一般認為，國際市場上同種商品的不同定價是引發(fā)平行進口的最直接原因，只要同種商品在不同的國際市場上存在價格差，而且這種價格差在扣除貨物的各項進口成本后仍有利可圖時，就會有商人將該種商品從低價位國家輸入到高價位國家。
平行進口的法律特征
首先，平行進口的對象是附載知識產(chǎn)權(quán)的商品，而非知識產(chǎn)權(quán)本身。
其次，平行進口所針對的產(chǎn)品是經(jīng)合法渠道獲取的真品，而非假冒商品，也非走私商品。
第三，平行進口商品所附載的知識產(chǎn)權(quán)在進口國受到法律保護。
第四，平行進口商在進口國銷售涉案知識產(chǎn)權(quán)商品的行為未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人授權(quán)。
平行進口產(chǎn)品涉及的知識產(chǎn)權(quán)包括商標權(quán)、專利權(quán)和版權(quán)等，本文筆者僅就平行進口商品中涉及到的商標侵權(quán)問題予以探討。下文所稱的“平行進口”均指“商標產(chǎn)品平行進口”。
我國及其他國家對待平行進口的態(tài)度
在對待平行進口問題上，各國態(tài)度不一，美國和歐盟為了保護本國或者本共同體的利益而排斥大部分的平行進口。比如美國，僅在“平行進口人在商標上用標簽加以詳細說明，使消費者不會產(chǎn)生混淆”或者“經(jīng)美國商標權(quán)人書面同意”兩種情況下，才允許平行進口。而在日本、韓國、新加坡以及我國臺灣，對待平行進口的態(tài)度則相反，其原則上允許平行進口，僅在特殊的情況下的平行進口才被禁止。例如，根據(jù)新加坡商標法第29條規(guī)定，注冊商標權(quán)人或經(jīng)其明示或暗示同意而將商品投入市場，無論是新加坡市場還是國外市場，則與該貨物相聯(lián)的商標的使用不侵害注冊商標；但商品投放市場后已發(fā)生變化或損壞和與貨物相聯(lián)的注冊商標的使用會損害商標特性或其信譽的情形除外。
各國法律對平行進口的不同規(guī)定，體現(xiàn)了各國對國際貿(mào)易自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護這兩種制度的平衡。我國作為發(fā)展中國家，允許平行進口可以獲得廉價的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，使消費者獲益；同時，我國是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品加工出口大國，提倡允許平行進口，并努力在國際社會上形成一定的共識，有利于我國企業(yè)的平行出口，并且可以表明我國一貫支持貿(mào)易自由化的態(tài)度，也符合全球國際貿(mào)易自由化的潮流。目前，從我國的立法來看，《商標法》和《著作權(quán)法》對平行進口問題尚未作出明確規(guī)定，但2008年12月修改的《專利法》通過第69條關(guān)于專利權(quán)的例外規(guī)定已確認了專利平行進口的合法性，明確規(guī)定專利平行進口不侵犯專利權(quán)，即“專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)”。
我國司法實踐對平行進口商標案件的審判思路
我國商標法雖然沒有明確規(guī)定平行進口是否構(gòu)成侵權(quán)，但從審理商標侵權(quán)案件的司法實踐看，我國對待平行進口的態(tài)度與新加坡較為相近。即以允許平行進口不構(gòu)成侵權(quán)為原則，特殊情況構(gòu)成侵權(quán)為例外。一方面，司法機關(guān)認為，法無明文規(guī)定不禁止，即我國法律并未明確禁止平行進口，因此，平行進口原則上不違法，并不侵犯注冊商標專用權(quán)；另一方面，司法機關(guān)主要從商標的本質(zhì)來剖析具體個案是否構(gòu)成侵權(quán)，認為商標的基本功能在于其識別性，即區(qū)分商品或服務(wù)的來源，并且商標凝結(jié)了權(quán)利人的商譽，侵害商標權(quán)行為的本質(zhì)特征是對商標識別、指示功能的破壞，導(dǎo)致混淆或者損害商標權(quán)利人的信譽。
在大西洋C貿(mào)易咨詢有限公司訴北京四海致祥國際貿(mào)易有限公司商標侵權(quán)案中，北京市高級人民法院認為：“首先，商標的基本功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源，保護商標就是保護商標的區(qū)分功能，保護商標上凝聚的商標權(quán)人的商譽，禁止他人通過在相同或類似商品上使用相同或近似商標而造成消費者混淆進而盜取商標權(quán)人的商譽。因此，商標侵權(quán)的判斷標準是混淆可能性。本案中，被控侵權(quán)啤酒上標注的商標為‘K?STRITZER’或‘K?stritzer’，標注的生產(chǎn)廠家系Kostritzer（庫斯亭澤公司），商標與商品來源對應(yīng)關(guān)系是真實的，并不會導(dǎo)致消費者混淆誤認。其次，是否禁止商標平行進口，應(yīng)當依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定予以確定。由于我國《商標法》及其他法律并未明確禁止商標平行進口，因此，四海致祥公司將在歐洲市場上合法流通的‘KOSTRITZER’系列啤酒進口到我國進行銷售，并不違反我國《商標法》及其他法律的規(guī)定。大西洋C公司認為商標平行進口違反我國法律的主張缺乏法律依據(jù)。”
在普拉達有限公司訴新疆沈氏富成國際貿(mào)易有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，法院認為：“本案中，雖然被告所銷售的PRADA品牌商品并非直接來源于原告，但商品的國際流通具有多渠道、多環(huán)節(jié)性，原告對公證所購錢包是否為真品未提出異議，也未提出被告所銷售的產(chǎn)品與原告在我國銷售的產(chǎn)品在質(zhì)量等級和品質(zhì)方面存在實質(zhì)性差異的對抗，被告通過正當?shù)慕灰仔袨檫M口了PRADA商品，履行了所售商品的進口報關(guān)手續(xù)，因此，被告以平行進口方式取得原告的產(chǎn)品并在國內(nèi)市場進行銷售并未違反我國法律的禁止性規(guī)定…”
在梁鐘銘訴南京智樂信息技術(shù)有限公司商標侵權(quán)糾紛一案，一審法院認為：“…智樂公司銷售被訴侵權(quán)夾具套裝商品系從加拿大ISI公司合法進口。本案中，智樂公司與加拿大ISI公司簽署了《采購合同》，從該公司購買VEX機器人產(chǎn)品。…智樂公司支付了相應(yīng)的貨款且依法履行了海關(guān)進口貨物的報關(guān)手續(xù)、繳納了進口增值稅，故被訴侵權(quán)夾具套裝的直接來源是合法進口取得。被訴夾具套裝商品的實際來源指向美國IFI公司，美國IFI公司在國家商標局已注冊第G969268號‘VEX’商標，被訴侵權(quán)夾具套裝產(chǎn)品與該商標核定使用的類別相同…智樂公司銷售被訴侵權(quán)夾具套裝商品的行為未造成相關(guān)公眾對商品來源的混淆…未侵害梁鐘銘涉案注冊商標專用權(quán)。”二審法院認為：“商標的基本功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源，即識別功能。消費者借助商標識別或者確認該商品或服務(wù)的經(jīng)營者，經(jīng)營者則借助商標推銷自己的商品或服務(wù)，使之與他人的商品或服務(wù)相區(qū)別，從而不斷提高自己商品或服務(wù)的信譽及企業(yè)的聲譽。商標的保護，是對商標權(quán)人的身份識別及其商譽進行保護，防止相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆。因此，侵害商標權(quán)行為的本質(zhì)特征是對商標識別功能的破壞，以致造成相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與注冊商標的商品存在某種特定的聯(lián)系。本案中，基于以下分析，本院認為智樂公司銷售被控侵權(quán)夾具套裝商品的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)…”
在法國大酒庫股份公司訴慕醍國際貿(mào)易（天津）有限公司侵害商標權(quán)糾紛一案，一審法院認為：“當今世界，貿(mào)易自由是國與國之間貿(mào)易活動的基本原則，防止人為劃分市場、造成價格上的壟斷，是大勢所趨。商標法保護注冊商標權(quán)利人的合法權(quán)利，但也禁止其利用其優(yōu)勢地位人為地進行市場分割，獲取不合理的壟斷利益。我國相關(guān)法律、法規(guī)并未將平行進口行為規(guī)定為侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，只要進口商品沒有經(jīng)過任何加工、改動，僅僅以原有的包裝銷售，依法合理標注相關(guān)信息，不會導(dǎo)致消費者的混淆誤認，不會損害商標標示來源、保證品質(zhì)的功能，不損害商標權(quán)人和相關(guān)消費者的利益，不構(gòu)成商標權(quán)的侵害。”
從上述法院判決可以看出，商標侵權(quán)的本質(zhì)是破壞了商標的區(qū)分和指示功能，造成了產(chǎn)品來源的混淆誤認，由于平行進口的產(chǎn)品上標識的商標指示產(chǎn)品來源于商標權(quán)利人，并不會導(dǎo)致消費者混淆，因此，不構(gòu)成侵權(quán)。
是否構(gòu)成商標法第五十七條第（一）項的情形
《商標法》第五十七條第（一）項：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，判定商標侵權(quán)時，在相同商品上使用相同商標將不考慮混淆要素。平行進口商品上未經(jīng)商標注冊人同意在相同商品上使用了相同商標在表面上似乎符合上述法律規(guī)定要件，但探究立法目的和本質(zhì)，北京市高級人民法院認為：“再次，《商標法》第五十七條第（一）項規(guī)定的目的是禁止他人以其商品冒充商標權(quán)人的商品，從而盜取商標權(quán)人的商譽，如果被控侵權(quán)商品系商標權(quán)人生產(chǎn)銷售的，該商品的流通行為即不會造成消費者混淆誤認，不會損害商標權(quán)人的商譽，不應(yīng)當認定為侵權(quán)行為。因此，四海致祥公司在本案中的銷售行為未違反《商標法》第五十七條第（一）項的規(guī)定。…即不構(gòu)成對涉案商標專用權(quán)的侵害。”
哪些情形的平行進口將可能導(dǎo)致商標侵權(quán)？
平行進口原則上不構(gòu)成侵權(quán)，但在平行進口中，進口商加入了不正當?shù)男袨椋瑢?dǎo)致了商標指示、區(qū)分功能的喪失和商標權(quán)利人商譽的損害，也將會導(dǎo)致侵權(quán)。
1、對產(chǎn)品外觀進行了改變，導(dǎo)致了商標指示性功能的破壞以及商標權(quán)利人商譽的損害。
在絕對有限公司、保樂力加（中國）貿(mào)易有限公司訴蘇州隆鑫源就業(yè)有限公司侵害注冊商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案中，被告將產(chǎn)品上的質(zhì)量識別代碼磨去的行為被法院判定為侵權(quán)。法院認為：“擅自改變商標或商品中的任一要素，都有可能造成注冊商標識別、指引功能的損害。原產(chǎn)品識別碼是表示該商品特定信息的標識，包括了生產(chǎn)日期、生產(chǎn)批次、產(chǎn)品生產(chǎn)地與銷售地等信息，其作為商品的另一標識已與該商品融為一體，構(gòu)成了這種商品的完整性。在此情況下，磨去產(chǎn)品識別碼，主觀上具有隱匿商品來源的惡意，客觀上不僅破壞了商品的整體性導(dǎo)致商品關(guān)鍵信息丟失，而且實質(zhì)上給消費者和商標權(quán)利人造成了雙重損害：一是影響了商標的識別功能，侵害了消費者對商品來源及產(chǎn)品信息的知情權(quán)，導(dǎo)致消費者對真實商品來源及銷售渠道產(chǎn)生疑惑、誤認或混淆；二是妨礙了商標權(quán)利人對產(chǎn)品質(zhì)量的追蹤管理，干擾了商標權(quán)利人控制產(chǎn)品質(zhì)量的權(quán)利，致使商標權(quán)利人商標權(quán)益受損。該行為構(gòu)成商標法第52條第5項規(guī)定的‘對他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的’情形，構(gòu)成商標侵權(quán)。”
2、中文標簽使用不當構(gòu)成侵權(quán)
根據(jù)我國食品安全法及進出口食品標簽管理辦法，進口食品需有中文標簽，但該翻譯應(yīng)是對產(chǎn)品上外文部分的忠實翻譯，在中文標簽上標明品名、原產(chǎn)國、生產(chǎn)商等信息，但不能突出翻譯權(quán)利人的中文商標，產(chǎn)品上的商標只能是原始的商標權(quán)利人標記的商標，否則將可能構(gòu)成侵權(quán)。在在絕對有限公司、保樂力加（中國）貿(mào)易有限公司訴蘇州隆鑫源就業(yè)有限公司侵害注冊商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案中，法院認為：“食品安全法第66條、101條規(guī)定，進口的預(yù)包裝食品應(yīng)當有中文標簽、中文說明書。標簽、說明書應(yīng)當符合本法以及我國其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和食品安全國家標準的要求，載明食品的原產(chǎn)地以及境內(nèi)代理商的名稱、地址、聯(lián)系方式。該法律條款系我國對進口商品質(zhì)量監(jiān)管所制訂的管理性規(guī)范，并未強制要求經(jīng)營者需對商品商標進行翻譯。因此，不能據(jù)此認定經(jīng)營者在未取得商標專用權(quán)人許可和授權(quán)的情況下，可以對進口商品商標任意使用并標貼于商品上進行銷售。”“被告未經(jīng)權(quán)利人許可，在商品上擅自加貼中文標簽，并在標簽突出位置印有‘絕對’中文標識，該行為屬于商標法第52條第1項、2項規(guī)定的‘未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，并且進行銷售的’行為，已構(gòu)成對該注冊商標專用權(quán)的侵犯。”
3、不當使用產(chǎn)品商標進行宣傳構(gòu)成侵權(quán)
在普拉達有限公司訴新疆沈氏富成國際貿(mào)易有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案中，被告所銷售的產(chǎn)品為合法的平行進口產(chǎn)品，銷售產(chǎn)品本身不構(gòu)成侵權(quán)，但因其在門頭、燈箱廣告、外墻上使用PRADA商標不當被認定構(gòu)成侵權(quán)。法院認為：“被告在商場店鋪內(nèi)銷售PRADA商品，有權(quán)使用PRADA商標直觀地向消費者說明店鋪內(nèi)銷售商品的品牌，這種使用應(yīng)當是正當、善意、合理的使用，即對原告注冊商標的使用方式不會引起相關(guān)公眾對商品來源的混淆或誤認，同時不會引起相關(guān)公眾產(chǎn)生使用方與商標權(quán)人存在商業(yè)聯(lián)系的誤認。涉案商標系世界著名奢侈品牌，在消費者及行業(yè)內(nèi)具有極高的知名度，原告在中國內(nèi)地一直采取直銷方式經(jīng)營店鋪，而且對店鋪的選址亦有嚴格標準，被告作為百貨經(jīng)營者，對涉案品牌及經(jīng)營模式應(yīng)是知曉的。被告以店中店方式銷售PRADA商品，雖然采取了商品零售者通常所采取的利用商標標明該區(qū)域在售品牌的基本形式，但由于其所銷售產(chǎn)品非通過原告或其授權(quán)中國銷售的經(jīng)營者取得，而是通過國際貨物平行進口方式取得，即二者產(chǎn)品雖均根源于原告，但進入我國市場的途徑、方式不同，所以被告在門頭、燈箱廣告、外墻上使用涉案商標時如不加注任何說明性的文字陳述，無法使消費者認知二者商品進入我國市場不同途徑的區(qū)別，易使前往購買該品牌的消費者產(chǎn)生該店與原告之間存在某種特定商業(yè)關(guān)系（例如品牌授權(quán)）的誤認，超出了商標合理、規(guī)范使用的范疇。被告的不當使用行為借助了原告涉案商標的商業(yè)聲譽，損害了原告的商標權(quán)益，應(yīng)當承擔停止侵權(quán)的民事責任。為明確區(qū)分二者進入我國市場的不同途徑，避免混淆與誤認，被告在使用涉案商標時應(yīng)在店鋪醒目位置通過合理方式對此予以明示（如標注‘本店銷售平行進口之PRADA真品’）規(guī)范商標的使用行為。”
綜合上述情況，平行進口商品是否侵犯商標權(quán)，需要考慮進口商是否對商品進行了任何形式的重新包裝和改動，從而影響到消費者是否購買的決定，以及是否會造成商標區(qū)分功能的損害和商標權(quán)人信譽的損害。同時，平行進口商品雖然不構(gòu)成侵犯商標權(quán)，但平行進口商應(yīng)善意、規(guī)范使用產(chǎn)品商標，對消費者明示進入市場的不同途徑，避免消費者的混淆誤認。
來源：康信知識產(chǎn)權(quán)
作者：佟燕燕 北京康信知識產(chǎn)權(quán)代理有限責任公司
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
