2016年5月18日，新疆維吾爾自治區(qū)庫(kù)爾勒市工商局接到中聚商標(biāo)注冊(cè)人新疆中聚糧油有限公司投訴。該公司訴稱：中聚圖文組合商標(biāo)（如圖一）于2008年9月7日注冊(cè)，注冊(cè)證號(hào)第4965538號(hào)，核定使用商品為食用油、食用油脂等。2016年1月13日，中聚商標(biāo)被認(rèn)定為新疆著名商標(biāo)。位于庫(kù)爾勒市天山西路的某糧油經(jīng)營(yíng)部銷售侵犯中聚商標(biāo)專用權(quán)的食用油，請(qǐng)求依法予以查處。
接到投訴后，執(zhí)法人員立即依法對(duì)當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所開展檢查，現(xiàn)場(chǎng)查獲欣隆食用調(diào)和油、棉籽油、濃香菜籽油等食用油共計(jì)61桶（每桶20千克），共計(jì)1220千克，同時(shí)查獲空桶18個(gè)，桶身有“中聚糧油”4個(gè)大字，正面貼有欣隆商標(biāo)標(biāo)識(shí)（如圖二）。
經(jīng)進(jìn)一步查實(shí)，當(dāng)事人鄒某為個(gè)體工商戶，主要從事批發(fā)、零售預(yù)包裝食品和散裝食品等業(yè)務(wù)。涉案食用油是從阿克蘇市欣隆油脂有限責(zé)任公司購(gòu)進(jìn)的欣隆牌食用油（印有“中聚糧油”字樣的食用油摻雜其中），后銷往糧油店、賓館、酒店和餐廳。桶身正面的標(biāo)簽上標(biāo)注有“欣隆油脂，原料產(chǎn)地新疆阿克蘇，材料棉籽油、大豆油，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)及阿克蘇市欣隆油脂有限責(zé)任公司出品”等字樣。涉案食用油銷售價(jià)格為每桶96元至123元不等，61桶食用油案值共計(jì)6077元。當(dāng)事人沒有記賬，也沒有票據(jù)印證，非法經(jīng)營(yíng)額無法準(zhǔn)確計(jì)算。
當(dāng)事人以每個(gè)20元的價(jià)格回收空桶并運(yùn)往阿克蘇市欣隆油脂有限責(zé)任公司灌裝后再進(jìn)行銷售（包括桶身印有“中聚糧油”4個(gè)大字的食用油）。
爭(zhēng) 議
對(duì)當(dāng)事人鄒某的行為應(yīng)如何定性，執(zhí)法人員有不同意見。
第一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。主要理由是：回收的食用油空桶僅是作為容器使用，油桶桶身所印文字起不到識(shí)別商品來源的作用,周邊縣市食用油脂廠都在互相回收利用空桶。當(dāng)事人作為回收利用方，已在顯著位置標(biāo)注自己的商標(biāo)和商品信息，阻斷其產(chǎn)品與桶身所印商標(biāo)之間的聯(lián)系。如果認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為并禁止使用回收的空桶，與鼓勵(lì)資源回收利用的國(guó)家政策不符。
第二種意見則認(rèn)為，當(dāng)事人的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。主要理由是：當(dāng)事人使用的油桶桶身上印有“中聚糧油”字樣，其主體部分“中聚”屬于商標(biāo)使用。使用回收的桶身印有特定商標(biāo)的油桶，可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)或混淆食用油商品的來源?；厥绽每胀安⒎欠ǘx務(wù)，行業(yè)慣例不應(yīng)成為侵害他人商標(biāo)權(quán)的理由。
筆者同意第二種意見，理由是：
根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定，商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。商標(biāo)注冊(cè)人在食用油桶身上印上商標(biāo)，屬于典型的將商標(biāo)用于商品容器上的行為。當(dāng)事人在回收油桶后仍將其作為食用油的容器使用，雖然在桶身上貼有自己的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但并未覆蓋原商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)，相關(guān)公眾很容易看到“中聚糧油”字樣，原商標(biāo)的區(qū)分識(shí)別功能依然存在。因此，當(dāng)事人使用回收的桶身印有他人特定商標(biāo)的空桶屬于商標(biāo)使用行為，不需要考慮其主觀狀態(tài)。
當(dāng)事人雖然在油桶桶身上貼有自己的商標(biāo)和商品信息，但商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)文字部分仍處于可被視覺感知的范圍內(nèi)。本案印在油桶桶身上的“中聚糧油”4個(gè)大字所占面積較大（約1/2），有明顯的凹凸感，很容易觀察到。作為一般消費(fèi)者，很可能認(rèn)為當(dāng)事人與中聚商標(biāo)注冊(cè)人之間存在某種關(guān)聯(lián)。盡管食用油行業(yè)存在使用回收空桶的慣例，但如果與法定權(quán)利沖突引發(fā)侵權(quán)爭(zhēng)議，則法定權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于行業(yè)慣例，行業(yè)慣例不能作為當(dāng)事人抗辯的理由。
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【干貨】回收使用帶有他人注冊(cè)商標(biāo)的空桶 再銷售侵權(quán)嗎？
