現(xiàn)行著作權(quán)法第十七條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。
盡管委托創(chuàng)作作品的著作權(quán)并不屬于委托人，但相關(guān)的司法解釋賦予了委托人一定范圍內(nèi)的使用權(quán)。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“解釋”)第12 條對(duì)此進(jìn)行了補(bǔ)充，規(guī)定“按照著作權(quán)法第 17條規(guī)定委托作品的著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利，雙方?jīng)]有約定使用作品的范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品”。
可以看出，著作權(quán)法第十七條的規(guī)定明顯有利于受托人，這導(dǎo)致約定不明時(shí)委托人對(duì)作品的使用方面可能失去公平，為了矯正，最高院“解釋”第12條賦予了委托人對(duì)作品的使用權(quán)，同樣，為了防止矯枉過(guò)正和在權(quán)利分配后實(shí)現(xiàn)新的平衡，“解釋”第12條規(guī)定了2個(gè)限制條件：
?、偈褂孟薅ㄓ诩s定的使用范圍；
?、谖醇s定使用范圍的，使用限定于委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)。
實(shí)踐中，由于委托創(chuàng)作雙方缺乏應(yīng)有的法律意識(shí)而沒(méi)有訂立書(shū)面合同，或者雖然訂立書(shū)面合同而有所疏漏，“未約定使用范圍”的情形更為常見(jiàn)，一旦引起糾紛訴諸法院，何為“委托創(chuàng)作的特定目的”，就成為法官首先面對(duì)的一個(gè)民法解釋問(wèn)題。
根據(jù)現(xiàn)有的法律設(shè)計(jì)，約定不明時(shí)著作權(quán)被推定歸屬于受托人，而為了平衡，又通過(guò)司法解釋的形式賦予委托人在適當(dāng)范圍內(nèi)可以使用委托作品的權(quán)利，實(shí)際上是為委托人設(shè)定了一種擬制的“合理使用”或者“法定許可”的使用權(quán)。
但是，這種使用，不能超出必要、合理的范圍，換言之，著作權(quán)的各項(xiàng)全能應(yīng)當(dāng)最大可能被保留在權(quán)利人的手中。[1]正如德國(guó)版權(quán)法學(xué)者所言，“在作者著作權(quán)的各種合同約定不明的情況下，除了實(shí)現(xiàn)該使用合同目的所必要的權(quán)利外，并不發(fā)生其他權(quán)利的使用許可”。[2]因此，對(duì)于“委托創(chuàng)作的特定目的”應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格解釋的司法立場(chǎng)。
那么，具體應(yīng)當(dāng)如何操作呢？
有學(xué)者為此提出了“合理范圍標(biāo)準(zhǔn)”，即，即委托人可以在合理范圍內(nèi)使用委托作品，所謂的合理范圍是指，雙方在委托創(chuàng)作的過(guò)程中所能預(yù)料到的基于作品的屬性和通常的委托創(chuàng)作的目的正常使用范圍。[3]試舉兩例說(shuō)明。
例一：一方委托另一方為自己設(shè)計(jì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，雖然雙方并未就創(chuàng)作完成后標(biāo)志的著作權(quán)歸屬作出明確約定，但應(yīng)當(dāng)推定受托人已經(jīng)同意委托人將該標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)，或者在其商品、服務(wù)上使用；換言之，受托人不得以侵犯自己的著作權(quán)為由阻止委托人使用該商標(biāo)。[4]
例二：一位年輕女士委托照相館拍攝一組藝術(shù)照，但未說(shuō)明照片用途，雙方也未就創(chuàng)作完成后標(biāo)志的著作權(quán)歸屬作出明確約定，則藝術(shù)照的著作權(quán)歸屬于照相館，而女士可以將照片用于個(gè)人欣賞、贈(zèng)送男友等可以預(yù)想的個(gè)人用途，但是，當(dāng)她用于商業(yè)用途時(shí)（例如用于制作商業(yè)廣告），卻必須征得照相館的同意并支付合理費(fèi)用，因?yàn)?，此時(shí)已經(jīng)超出了普通人能夠預(yù)料到的委托創(chuàng)作的目的。
正因?yàn)檫@一原因，我國(guó)國(guó)家版權(quán)局在《關(guān)于對(duì)影樓拍攝的照片有無(wú)著作權(quán)的答復(fù)》中提出，在沒(méi)有協(xié)議的情況下，顧客欲營(yíng)利性地使用照片，應(yīng)事先取得影樓許可；在沒(méi)有協(xié)議但有理由認(rèn)為影樓知曉顧客欲營(yíng)利性使用照片而不提出異議的情況下，顧客有權(quán)盈利性使用，但應(yīng)當(dāng)向影樓支付報(bào)酬。[5]
事實(shí)上，關(guān)于這種情形，國(guó)外有具體規(guī)定，例如，《意大利著作權(quán)法》第98條規(guī)定，如無(wú)相反規(guī)定，委托他人拍攝肖像照片的可以不經(jīng)攝影師的許可發(fā)表、復(fù)制或授權(quán)他人復(fù)制作品，但對(duì)肖像照片進(jìn)行商業(yè)性復(fù)制時(shí)應(yīng)向攝影師支付合理報(bào)酬。[6]
上述兩例說(shuō)明，對(duì)“委托創(chuàng)作的特定目的”的解釋或者推定，需要法官擬制一個(gè)普通人的假想主體，這個(gè)主體明晰通常的交易習(xí)慣和生活知識(shí)，正常而善意。
值得強(qiáng)調(diào)的是，如同在影樓一例中所提出的那樣，如果在委托創(chuàng)作過(guò)程中受托人已經(jīng)明確知曉委托人委托創(chuàng)作的具體目的并且未提出異議，就應(yīng)當(dāng)視為沒(méi)有超出“委托創(chuàng)作的特定目的”。
例如，在王某訴六面體公司一案中，法院指出，從涉案照片的拍攝內(nèi)容看，這些照片的創(chuàng)作意圖是為了推廣宣傳被告經(jīng)營(yíng)的服飾商品，而從全案可以明確推知原告在接受委托時(shí)知悉這些照片的目的是為了宣傳被告的服飾商品，因此被告使用照片用于宣傳服飾的使用行為屬于在委托的創(chuàng)作的特定目的的范圍內(nèi)行使，無(wú)需取得原告同意或另行支付費(fèi)用。
除了上述的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)外，筆者認(rèn)為，還可以結(jié)合考慮使用方式是否構(gòu)成對(duì)作品權(quán)利人的“競(jìng)爭(zhēng)性使用”作為輔助判斷方法，如果構(gòu)成，可以認(rèn)為超越了“委托創(chuàng)作的特定目的”。所謂“競(jìng)爭(zhēng)性使用”，就是指除明顯合理的使用外，其他使用是否產(chǎn)生了商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)意義上的“替代作用”。換言之，如果使用委托作品的結(jié)果是替代了原作品，就不是符合“特定目的”的使用。所謂“替代作用”是指因?yàn)槭褂梦凶髌?，?dǎo)致對(duì)受托人的作品形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，最終導(dǎo)致受托人作品的市場(chǎng)銷(xiāo)售量下降和利潤(rùn)減少，造成作品實(shí)際價(jià)值的不合理地減損。
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