8月14日播出的《小莉幫忙》節(jié)目報道了某水果店老板銷售“小糖丸”西瓜遭遇商標維權一事，店主被索賠3萬元。近年來，商標維權案件普遍增長，在大眾關注知識產權保護的同時，也應當注意到，某些商標維權已經(jīng)超出必要的權利界限，警惕注冊商標成為某些人的牟利工具。
經(jīng)查證，涉案商標為36369850號注冊商標，注冊商品項目為新鮮水果、新鮮西瓜等，注冊日期2019年10月28日，注冊人張寶衛(wèi)。該商標狀態(tài)為有效。
但是，經(jīng)調查發(fā)現(xiàn)，小糖丸作為商標，在31類新鮮水果，準確地說，在新鮮西瓜這個項目上，其商標權并不穩(wěn)固，或者說不應該具備商標專用權。
依據(jù)我國《商標法》第十一條（一）款，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，不允許被注冊為商標。而“小糖丸”西瓜恰屬于此例。同類的還有8424、麒麟、特小鳳，眾所周知，這些名字屬于西瓜品種，特指某一品種的西瓜，屬于《商標法》所列明的不適合作為商標的“通用名稱”。
通用名稱
在百度搜索中，普遍能見到“小糖丸”與江西淮陰農業(yè)種植基地培育的“蘇夢6號”相關聯(lián)，認為小糖丸是蘇夢6號的別稱，或者說是商品名和學名的差別。而“蘇夢6號”品種的出現(xiàn)要早于“小糖丸”商標的注冊時間。2018年4月23日，蘇夢6號已獲農作物新品種權；2019年9月26日，經(jīng)江蘇徐淮地區(qū)淮陰農業(yè)科學研究所起草，淮安市市場監(jiān)督管理局發(fā)布了名為《‘蘇夢6號’西瓜設施栽培技術規(guī)程》的地方標準，故該品種的西瓜已可以證實于商標注冊日之前就開始種植。
“蘇夢6號”究竟是不是“小糖丸”，在標準中并未體現(xiàn)兩者的對應關系，還需要其他證據(jù)佐證。在搜索引擎中，筆者以“蘇夢6號-小糖丸”為關鍵詞搜索時，在2020年1月8日網(wǎng)易登載的《你說開春要種西瓜，但是你的地選對了嗎？》提到選育西瓜品種一節(jié)，2020年2月18日《草莓后茬西（甜）瓜栽培注意事項》品種選擇一節(jié)，均將蘇夢6號與小糖丸連用，意為同一品種的兩個名稱；而2021年12月21日，中國縣域經(jīng)濟報《特色“蘇夢”小西瓜為鄉(xiāng)村振興作出重要貢獻》一文中，也報道了培育者孫玉東及淮陰農業(yè)相關管理部門在20年前后主動推廣蘇夢6號小糖丸西瓜種植、創(chuàng)富的過程。這些文章、報道可以佐證20年前后“小糖丸”作為西瓜品種為公眾所熟知.
而淘寶搜索小糖丸西瓜，彈出結果也均為3-4斤手撕小吊瓜的類型。結合其他搜索結果，應該可以確定，2020年至今，不管是培育者還是公眾，都普遍認為，“蘇夢6號”和“小糖丸”是同一西瓜品種的兩個名稱。可以確定的是，該水果店主銷售行為發(fā)生在今年5月（公證購買時間），在案發(fā)的時間節(jié)點，“小糖丸”應認定屬于西瓜的通用名稱。
因此，如果基于現(xiàn)實認定，法庭審理當中應當承認，“小糖丸”商標截至今年5月案發(fā)時間，已經(jīng)不具備在西瓜這一特定產品發(fā)揮識別商品來源的功能，這也屬于確定的事實。所以，“小糖丸”在西瓜這一商品項目上，事發(fā)時不應當再具備商標專用權，侵害注冊商標權的事實并不存在。
當然，法律是嚴謹?shù)?，這個案子最大的困境是網(wǎng)上搜羅的所有證據(jù)并不能支持2019年10月商標注冊日之前，“蘇夢6號”和“小糖丸”具備穩(wěn)定的對應關系。所以并不能說，小糖丸在注冊之日起就有“通用名稱”這個權利瑕疵，因而直接無效該注冊商標，存在障礙。所以，法院如僅以商標證論權利，那侵害商標權還真有可能成立。
但是，商標專用權并不是一個靜態(tài)的權利，而是一個動態(tài)的實時效力的權利。當一個名詞已經(jīng)失去識別產品來源的功能時，不管有沒有證書，都不能再以專用權限制他人。如U盤創(chuàng)始者朗科公司，優(yōu)盤，U盤的商標證，已經(jīng)只有紀念意義。這是商標理論中的“商標淡化”，這一理論在法律實踐中是承認的。
同時，應當注意到，商標淡化，即商標文字退化為通用名稱，通用語的認定，并不以商標權利人的意志為轉移。因為對商標進行識別的行為主體為消費者，只要消費者出現(xiàn)認識錯誤，那通用名稱就不再是商標。在本案中，除非商標權人提供長期維權的證據(jù)，表明在退化為通用名稱之前（公眾認知形成前），商標權利人已盡可能來確保“小糖丸”還具有來源識別功能。但從目前情況來看，小糖丸西瓜和麒麟西瓜一樣，是消費者非常熟悉且認同的表述方式，這是不爭也無可更改的市場現(xiàn)實，即使考慮商標權利人的努力，仍大概率會認定通用名稱。
“青花椒”案、“逍遙鎮(zhèn)胡辣湯”案，都是近年來發(fā)生的“注冊商標權與通用名稱”沖突的知名案件，但商標局和法院已有普遍共識，這種通用名稱維權對商標秩序和經(jīng)濟秩序都是有傷害的。所以，對于此案件，可以報有樂觀的期待。
但是，這類案件普遍存在現(xiàn)實中的難點。其一，被告多為小商戶，缺乏法律意識，見到傳票就怕了，急于和解；也沒有時間、精力、能力組織應訴理由和證據(jù)，到了法庭也只能空口白話；其二，基層法院對知識產權案件審理水平有別，對法律理解不夠深刻，“潼關肉夾饃”案在陜西、河南勝訴幾例，但內蒙古呼市法院卻連案都不立。而最高院的點評“潼關肉夾饃”案傷害市場秩序，從側面反映了呼市法院的做法更符合《商標法》的本意——保護市場秩序，而不應該淪為破壞市場秩序的工具，法院應當主動擔負梳理法律典范的職能。
但所有的外在障礙都不是短期可以解決，小商戶立足自身，加強法律意識，做預防才更有現(xiàn)實意義。如持有自身商標、完善進銷憑證的管理，依賴代理機構進行事前風險審查等等，咨詢費還是要比訴訟賠償?shù)偷奶唷?/span>
現(xiàn)有《商標法》理論和商標實踐其實可以支持該水果店主免于賠償責任，不僅僅是節(jié)目中所提及的“合法來源”抗辯。而節(jié)目中批發(fā)市場的商戶也反映，水果店主遇到“先賣后訴”的方法不是個例，以至于批發(fā)市場商戶普遍拒絕貼商標的商品。這已經(jīng)是對消費者的“認牌購物”造成了阻礙，明顯違背了《商標法》的立法本意。
如果一個商標不能讓人趨之若鶩，而是避之不及，那這樣的商標，不要也罷。
這起案件在筆者看來，跟職業(yè)打假人是一樣的，維權目的根本不是停止對商標權的侵害，而是以維權之名牟利。但司法有其固有原則，即法院不能預設立場，僅以現(xiàn)實邏輯和行為表現(xiàn)來裁決。所以，這也是法庭在類似案件中，其判決結果與社會輿論風向不一致的原因。
這種案件就是一個“會者不難、難者不會”的現(xiàn)實問題。個體從業(yè)者應當學會對法律邏輯有基本的認識，警惕這種專攻個體從業(yè)者與執(zhí)業(yè)者信息差的陷阱維權。國知局和法院因其管理地位固有審慎的態(tài)度，行為偏向保守，這是無可更改的現(xiàn)實，只能期待法律修訂賦予二者更大的權利范圍，畢竟呼市法院這種“敢為天下先”的勇氣因為稀有才值得贊嘆。
